根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中，石斛、党参未被列入“保健食品禁用物品名单”。被举报人销售的“石斛海底椰炖老鸽、当归党参炖牛尾”属于我国有着传统习惯的饮食，其也未宣称和强调功能主治、药品属性等，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及南京市食品药品监督管理局《关于餐饮服务单位加工供应含“西洋参”等物品有关问题处理的指导意见》（宁食药监稽[函]〔2017〕287号）中的相关规定。
行政复议决定书
〔2017〕建行复第43号
申请人不服被申请人南京市建邺区市场监督管理局（南京市建邺区食品药品监督管理局）作出的“关于孙某某投诉某某大酒店在食物中添加非食品原料的回复”，委托代理人于2017年12月28日通过邮寄挂号信方式向本机关提出行政复议申请。经初步审查，该行政复议申请需要补正。2018年1月15日，本机关收到申请人提交的补正材料，经审查后本机关依法予以受理并向被申请人送达了行政复议申请书副本及行政复议答复通知书。本案现已审理终结。
申请人复议请求为：
1、撤销被申请人作出的“关于孙某某投诉某某大酒店在食物中添加非食品原料的回复”；
2、责令被申请人对申请人所举报事项重新作出具体行政行为。
申请人称，2017年9月，申请人向被申请人举报南京某某广场投资有限公司某某大酒店销售的“石斛海底椰炖老鸽”“当归党参炖牛尾”涉嫌违反《食品安全法》后，被申请人认为被举报人不存在违法行为。故申请人不服，申请行政复议。
申请人认为，依据《食品安全法》的规定和国务院的职责分工，食品原料问题系由国家卫计委负责。国家卫计委于2014年作出的“国卫办食品函（2014）355号”复函中明确了“可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七、八条规定的物品以及符合相关法规的物品，可以在餐饮服务环境中使用”，涉案产品添加的石斛、党参、当归不符合上述条件，属于违法行为。国家食药监总局明确表示，餐饮服务环节使用保健食品原料，要严格依法管理，食药监总局从未明确表示餐饮环节添加保健食品原料的行为合法。基于上述事实、理由和依据，申请人请求支持其复议请求。
被申请人称，2017年9月22日，被申请人接到申请人的举报称，南京某某广场投资有限公司某某大酒店销售的“石斛海底椰炖老鸽”“当归党参炖牛尾”添加非食品原料石斛、党参，要求被申请人进行调查处理并组织调解。2017年9月29日，被申请人向申请人送达了投诉举报案件受理通知书。同日，被申请人对被举报人进行了现场检查，制作了现场检查笔录，并拍照取证。被举报人承认曾经销售过“石斛海底椰炖老鸽”“当归党参炖牛尾”，申请人也确实在该酒店消费了该类食品。但是，自2017年9月11日起，酒店已自行停止销售该食品。被举报人使用的党参是2016年6月2日从南京某某食品有限公司购进的，石斛是2017年2月6日从南京市江宁区某某经营部购进的，进货手续都齐全。被举报人拒绝了申请人的调解要求。2017年11月23日，被申请人在法定期限内调查终结后依法向申请人邮寄送达了“关于孙某某投诉某某某、某某大酒店及某酒店在食物中添加非食品原料的回复”。
被申请人认为，根据《国家卫计委办公厅关于餐饮服务环节使用<既是食品又是药品的物品名单>之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]355号）和《关于餐饮服务单位加工供应含“西洋参”等物品有关问题处理的指导意见》（宁食药监稽[函]〔2017〕287号）的规定，并参照《关于青浦区市场监管局对含“西洋参”、“雪蛤”等物品菜品定性问题请示的复函》（沪食药监办稽〔2017〕19号）和《关于餐饮服务单位使用含“西洋参”等物品有关问题指导意见函》（沪食药监办餐饮〔2017〕34号）文件的规定，“石斛海底椰炖老鸽”“当归党参炖牛尾”是我国传统饮食。其中的食材石斛、党参不在《保健食品禁用物品名单》之列，而且被列入《可用于保健食品的物品名单》。《食品安全法》也未禁止保健食品用于餐饮服务，且申请人购进渠道是食品经营企业而非药品经营企业，在销售过程中，被举报人也未宣传和强调石斛、党参的药品属性，且被举报人已经停止了销售行为。故被举报人销售“石斛海底椰炖老鸽”“当归党参炖牛尾”不构成违法行为。
综上，被申请人认为，其已对涉案举报进行认真调查处理，充分履行了法定职责，请求驳回申请人的复议请求。
经审理查明：2017年9月20日，申请人委托代理人通过邮寄挂号信方式向被申请人投诉举报南京某某广场投资有限公司某某大酒店销售的“石斛海底椰炖老鸽”“当归党参炖牛尾”涉嫌违反《食品安全法》。被申请人于同月28日予以受理并向申请人邮寄送达了《投诉、举报案件受理通知书》（宁建市监受〔2017〕*****号）。被申请人于受理次日，对被举报人进行现场检查。2017年11月22日，被申请人向申请人邮寄送达了“关于孙某某投诉某某某、某某大酒店及某酒店在食物中添加非食品原料的回复”，对申请人的上述举报投诉进行了回复。
上述事实有下列证据证明：
1、《投诉举报信》及邮寄凭证、消费单据；
2、《南京市建邺区市场监督管理局案件来源登记表》；
3、《投诉、举报案件受理通知书》（宁建市监受〔2017〕*****号）及邮寄凭证；
4、《现场检查笔录》（2017）第*****号及照片；
5、南京某某食品有限公司营业执照、食品经营许可证、党参成品检验报告书、购货凭证、情况说明；
6、南京市江宁区某某经营部个体工商户营业执照、食品流通许可证、石斛测试报告、购货凭据；
7、“关于孙某某投诉某某某、某某大酒店及某酒店在食物中添加非食品原料的回复”及邮寄凭证。
本机关认为：根据《食品药品投诉举报管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第21号）第十五条规定：“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定”；第二十条的规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果”。被申请人在法定期限内作出受理决定并将办理结果告知申请人，程序合法。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中，石斛、党参未被列入“保健食品禁用物品名单”。被举报人销售的“石斛海底椰炖老鸽、当归党参炖牛尾”属于我国有着传统习惯的饮食，其也未宣称和强调功能主治、药品属性等，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及南京市食品药品监督管理局《关于餐饮服务单位加工供应含“西洋参”等物品有关问题处理的指导意见》（宁食药监稽[函]〔2017〕287号）中的相关规定。故被申请人作出的“关于孙某某投诉某某大酒店在食物中添加非食品原料的回复”并无不当。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：对被申请人作出的“关于孙某某投诉某某大酒店在食物中添加非食品原料的回复”予以维持。
如对本行政复议决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
南京市建邺区人民政府
二〇一八年二月二十八日
(来源：南京市政府网站)
