什么是“严重超出标准限量”，什么是“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的”，司法解释没明确界定。于是，同样的罪名，判罚可能相差较大。即便同一个省份，罪与非罪的不同处置也在上演。
南方周末记者 马肃平
责任编辑 何海宁
本文首发于2019年4月18日南方周末
重获自由4个月有余，45岁的柴清林开始重操老本行——炸油条。
他在河北省邯郸市峰峰矿区义井镇经营着一个早餐摊。摊位于2014年春节后开张，主营粥和油条。2015年底的一天，峰峰矿区公安分局食品药品安全保卫大队工作人员来到摊位抽检油条。
命运自此改变。因油条中的铝含量超标，累计总销售额5万余元、获利近1.8万元，柴清林以“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，被判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金8万元。
他对犯罪事实供认不讳，但始终觉得被判重了。“我不知道超量添加明矾（明矾中含铝）是犯罪。”2019年4月14日，柴清林对南方周末记者说。
这已非孤例。自2014年经原国家卫计委、原国家食药监总局等5部门限用后，含铝食品添加剂被各地围剿，成了“毒豆芽”后又一高发的涉刑食品案件。
裁判文书网显示，2013年至今，全国审理的油条铝超标案件超过1600起，保守估计至少三千人被判刑。
超范围、超限量使用食品添加剂案件，什么时候适用食品安全法处罚，什么情况下该入刑，答案正变得越发复杂。
2016年，在一项食品药品安全责任立法的课题调研中，北京警察学院侦查系副教授陈涛发现，各地司法部门在处罚方面自由裁量权相对较大。“由于处罚的标准很低，模糊了一般的行政违法和刑事犯罪之间的界限，明显显现出‘刑事优先’的特点。”在调研报告中，陈涛如是写道。
越来越多的行政执法者、科学界人士对此表达了担忧。“如果不尽快明确标准，很容易激起执法者以刑事手段惩罚行政违法的冲动。”一位不愿具名的食品安全专家委婉提醒。
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河南入刑最多
争议始于2014年5月。原国家卫计委等5部门联合发文，禁止明矾在馒头、发糕等非油炸面制品中使用，膨化食品同样完全禁铝。此前，硫酸铝钾（钾明矾）和硫酸铝铵（铵明矾）一直被作为食品添加剂合法使用，主要作为膨松剂用于面制品。
唯独对油条，新规留了道口子——按照2014年新版《食品添加剂使用标准》，这类油炸面制品的铝残留量不得超过100mg/kg。
2015年底的抽检中，柴清林油条的铝含量为1150mg/kg，超标10倍之多。但他觉得委屈：“根本没人告诉过我，监管部门的人还经常来买我的油条吃呢。”摆摊近两年，他一直使用传统方法炸油条，凭经验添加明矾，并不知道油条中铝含量多少才算超标。
抽检不合格后，柴清林自称改良了配方，开始使用无铝泡打粉。但判决书显示，该陈述未得到法院采纳。
约一个月后，柴清林被峰峰矿区公安分局食药大队叫去录口供。他向南方周末记者回忆，交完5000元保证金后，对方告诉他“没事了”。
原以为事情到此为止，没想到2016年1月底，峰峰矿区公安分局将其传唤到案。“既没问我有没有改配方，也没重新化验，就说我犯罪了。”
峰峰矿区人民法院的刑事判决书显示，被告人柴清林在制作油条的过程中超量添加明矾并生产、销售，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。2017年5月一审被判有期徒刑一年零八个月、处罚金8万元后，柴清林认为量刑过重，提出上诉，但二审维持了原判。
柴清林一案属此类案件中量刑较重的。南方周末记者注意到，2014年新规实施后，各地查处的油条铝超标案件数量陡增。2016年全国含铝食品添加剂生产销售使用专项检查后，更是创下了一年345件的历史新高。
限铝令实施近5年，超标铝油条仍源源不断地出锅。2017年底，上海一家网红餐饮店因油条铝超标9倍，还登上了网络热搜。
裁判文书网显示，河南入刑最多，超标铝油条案件总数近1200起，几乎是其他所有省份之和。河北次之。铝残留量低的超标一倍不到，所能查阅到的最严重一例发生在浙江丽水，铝残留量2536mg/kg，高出标准25倍还多。
除此之外，还有近千名制作包子、馒头、花卷的店主被查，原因是超范围使用明矾或含铝泡打粉。
南方周末记者发现，这些案件的处理方法大同小异——或被地方食品监管部门查处，移送公安；或公安直接查处，检察机关起诉，地方法院判决，轻则拘役，重则判刑。也有公安机关根据内部政务平台上共享的行政处罚信息，顺藤摸瓜拘拿小摊贩。罪名多为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”，还有个别为“生产、销售有毒、有害食品罪”。
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同一个省判罚尺度也不同
罪与非罪的争论随之而来。
危害食品安全的行为分为违反行政法规和违反刑法，前者由市场监管部门（原食药监部门）按食品安全法处罚；后者需要追究刑事责任。
“首先要判断油条铝超标是否构成犯罪，判断依据是刑法第143条和‘两高’司法解释。否则就属于行政管理范畴，适用食品安全法第124条。”北京尚左律师事务所律师毛伟旗说。
刑法第143条规定：生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处销售金额50%以上2倍以下罚金……
对于何为“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的”，《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）做了明确规定。其中包括：含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。
不过，司法解释对什么是“严重超出标准限量”，什么是“足以造成”没有明确界定。于是，判罚尺度由司法机关掌握——同样的罪名，西安市莲湖区早餐摊主黄某的油条铝含量超标4倍，被判处有期徒刑8个月、处罚金500元；超标25倍的丽水摊主宋某却只被拘役3个月、罚款4万元。
即便同一个省份，罪与非罪的不同处置也在上演。
在案件集中的河南省，该省市场监管局新闻宣传处一名工作人员回应南方周末记者称：“省里没有统一的标准，各市的自由裁量权比较大。”
河南省驻马店市场监管局餐饮食品监管科负责人称，但凡超标一律移送，至于公安收不收，他们也说不准。而河南省濮阳市南乐县的一份判决书显示，检察院对一家铝含量超标4倍的小吃店不予起诉，理由是“犯罪情节轻微”。
河北省衡水市原食药监局一位副局长透露，一些地方的公安机关前些年对这类案件积极性很高。尴尬的是，好多案子压在手里，因为法院不认可。最近一两年，这类案子渐渐不办了。“原河北省局内部也曾讨论过，到底超标多少才构成严重中毒？最后也没得出结论。”
南方周末记者联系食品安全国家标准的制定单位国家卫健委，询问铝残留含量超过多少时应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”，截至发稿未获回复。
现实中，一些地方的司法机关联合食品监管部门自行界定，并以座谈会、会议纪要等形式出台地方性指导意见。
江苏某地一位参与过“铝包子”案件查办的市场监管人士称，面对超过400mg/kg的铝残留量，当地司法机关找到原江苏省卫计委，邀请食品安全标准等多个领域的专家进行论证。对于是否入刑，当地的做法是综合考虑超标量、销量和覆盖人群等因素，然后做出判断。“目前看来，这类案件依然带有个案探讨的性质，没有统一的做法。”
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“铝”禁不止 能否入刑？
一些专家学者和律师认为，在统一标准尚未明确之前，油条铝超标入刑并不合理。
为多起食品案件提供过法律服务的元达律师事务所律师江海解释，刑法第143条是具体危险犯。通俗地说，“如果没有造成损害的结果，就不能追究”。
不过，2016年，有四川省宜宾市食药监相关人士在《中国食品报》发表《超范围使用含铝食品添加剂案件应如何适用法律》一文，其中认为，运用刑事手段打击非法添加食品添加剂的行为，是保障食品安全、体现“最严监管”的一个重点。
南方周末记者查阅多份判决书发现，涉事者多为小摊贩。多人在供述中称，师父教给他们的“老手艺”就是使用明矾制作。只要放一点明矾，炸出的油条好看又香脆，成本也低。
“祖祖辈辈都这么吃油条，从来没出什么事。突然说不能这么做，普法宣传是否到位？小摊贩们是否知晓规定？”北京盈科（徐州）律师事务所食品安全律师刘新武说。
当然，也有明知故犯者。前述江苏某地“铝包子”一案中，监管部门事先已发放告知书，经营者签完回执。隔九个月后抽检，该店主依然使用含铝泡打粉。
伴随一次次重罚，公众始终无法搁下心头的忧虑：油条配豆浆是很多人的早餐标配，铝超标是否真的会导致严重的食物中毒？
2014年6月，国家食品安全风险评估中心发布了中国第一份大规模的膳食铝暴露风险评估报告：近三分之一的国人铝摄入量过多，爱好面食的北方人中更是有60%超过健康指导值。
报告指出，铝主要会影响神经系统和骨骼健康。过量摄入的铝可通过与钙、磷以及维生素D的作用引起骨骼损伤和变形，发生软骨病、骨质疏松症等。
2014年的新规修订，正是源于国人膳食铝摄入过多。不过一位食品安全领域的权威专家解释，“油条中100mg/kg的最大添加量制定得非常保守，不是超值就会发生中毒。”
华东理工大学食品药品监管研究中心副主任刘少伟告诉南方周末记者，长年累月超量摄入铝属于慢性中毒，很难一下子对身体造成伤害。“铝摄入超值的危害需要具体分析，不仅要看超过多少，还要看食用多长时间。具体多少剂量对人体有害，这很难说。”
上述评估报告亦提到，有研究发现铝和老年痴呆有关，但这一点还未形成学界共识。
但为何包子禁铝、油条却不禁铝？新规修订后，风险评估中心标准三部副主任张俭波解释，主要是考虑到中国饮食文化的传统，油条、油饼等油炸面制品使用明矾风味更好。
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不止铝超标油条
油条铝超标入刑，折射出的是超范围、超限量使用食品添加剂如何定性的大问题。
相似的还有“红糖馒头案”。在国内，甜蜜素（环己基氨基磺酸钠）属于限制使用的食品添加剂，可用于糕点、面包、饼干等19大类食品中，但不包括馒头。
2018年6月，浙江永嘉警方破获违法添加甜蜜素系列案件，打击早餐摊位37个、刑拘41人，涉案金额高达三百余万元。“毒馒头”——尽管不能证明这批馒头能致人中毒，但媒体惊悚的标题吸引了公众的关注，福建、海南等多地都开展了对红糖馒头的执法大检查。据不完全统计，2015年至今，因在馒头中超范围使用甜蜜素而入刑的案件近150起。
风波所及，不仅诸多小店主受到牵连，还困扰着查办问题的市场监管部门。
“类似案件如果不移送公安，一旦上面追查，人家会指责我们大案变小案。”广西南宁某区的一位市场监管人士解释，生怕渎职担责，不少地方将案件全部移交。“如果公安认定没达到犯罪标准，回函后我们按照食品安全法第124条处罚。”
在前述课题调研中，北京警察学院侦查系副教授陈涛感知到了司法部门的矛盾心态——当食品生产者在利益的诱惑之下游走在法律边缘时，他们期望通过法律来约束非法行为；当面对一些食品生产者在生活压力下“被迫”采取非法手段时，不加考量地一律加以重罚又心存不忍。而食品生产者在面对法律法规的不健全时，又想方设法地规避法律惩罚、寻找法律漏洞。
“这类行为是构成一般违法还是刑事犯罪，应该做出明确界定，以防止因定性的自由裁量而引发的司法不公。”2017年，在课题的阶段性成果论文中，陈涛如是写道。
等待之中，一些人的命运已被改变。
缴纳完8万元罚金后，柴清林一家已负债累累。“我的生活倒退了5年。”
