本文针对北京市海淀区、广西壮族自治区北流市两件食用农产品抽检不合格行政处罚案件，经复议及诉讼程序一审、二审的裁定，再结合同期某地中级法院行政裁定书，进行行政处罚和司法裁定的比较分析，以期参照司法裁定，引导市场监管部门在处置食用农产品抽检不合格案件中，规范当事人主体资格认定、法律适用、处罚种类、违法所得等，达到行政与司法基本一致性，实现二者良性互动。
基本案情
案例1 ：北京某个体户销售农药残留超标食用农产品。
2018年1月22日，市场监管部门到当事人经营的蔬菜摊位进行专项抽检，经检测，现场抽取的豇豆克百威不符合 GB 2763-2016标准要求。依据《食品安全法》第124条第1款，第126条第1款、第4款，以及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第50条第2款的规定，对当事人给予警告、没收违法所得人民币52.8元 ；并处罚款人民币51000元整的行政处罚。而后当事人不服，申请行政复议，上级机关维持了处罚结果。
当事人遂诉至法院，一审法院（2019）京0108行初279号行政判决书中认为 : 市场监管部门的《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。对当事人作出行政处罚决定的过程中，虽然制作了《责令改正通知书》，但未向当事人进行送达，属于程序轻微违法，确认《行政处罚决定书》违法，但不撤销。市场监管部门不服该判决，二审法院 （2020） 京01行终52号行政判决书维持一审判决。
案例2 ：广西某超市销售农药残留超标食用农产品。
2018年5月，市场监管部门进行全市生鲜抽查。5月10日，对某超市出售的芹菜进行监督抽检，经检验毒死蜱项目不符合 GB 2763-2016标准要求。当事人的行为，违反了《食品安全法》第34条第2项以及第53条第1款和第2款的规定，根据《食品安全法》第124条第1款第1项、第126条第1款第3项，决定对原告给予警告、没收违法所得26.7元并处以罚款50000元整的行政处罚。
而后，当事人提起诉讼，法院裁定：撤销警告，维持没收违法所得的行政处罚，变更罚款50000元为罚款5000元。
案例评析
关于当事人市场主体资格的界定问题。案例1中，当事人系北京市海淀区某菜市场的摊贩主，其办理了个体户营业执照，当地市场监管部门并未按照《食品安全法》第36条规定的流动摊贩来认定，而是定性为一般食品经营者，法院也未质疑。因而，市场监管部门适用《食品安全法》第124条第1款从轻处罚51000元，当地法院也认为“违法行为极有可能给消费者的身体健康造成不利的影响，罚款额度适当”。相反，案例2中，当事人虽然是超市，一般食品经营者，案值也不足百元，当地法院却认为“面向市场销售的数量少，涉案芹菜售出后没有消费者投诉举报，未造成实际危害后果，处罚50000元，处罚幅度明显不当，变更为5000元”。之所以会出现两种相反的判决，是因为法官对“过罚相当”原则理解不同，也可说是价值判断不一造成的，市场监管部门作为行政执法机关不能改变，行政处罚决定还要申请法院强制执行。此类情况近几年并不鲜见，2019年8月5日、6日， 徐 州 市中级人民法院作出的11份行政裁定书，分别是（2019）苏03行审复6号至16号，均与前述两个案件案情基本相同 ：当地几家农贸市场里面的11户蔬菜固定摊点经营者，销售农产品（豆芽、韭菜、鲤鱼）抽检不合格，货值几十元，原告（当事人）办理了个体户营业执照，当地市场监管部门认定其为一般食品经营者，而法院却认定其为食品摊贩。
依照《食品安全法》第30条规定，“两小”（小作坊、食品摊贩）管理办法由各省、自治区、直辖市制定。因此，市场监管部门在查处食用农产品案件过程中，首先应当查清当事人的市场主体地位，按照《食品安全法》和当地的地方规定合情合理予以界定。上述11份行政裁定书中涉及的案例的处罚幅度都低于《食品安全法》5万元起点，如江苏省，是没收并处200以上1000以下罚款。由此便引出行政处罚的法律适用问题。
法律适用的问题
《食品安全法》第36条规定，食品生产加工小作坊和流动摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。案例1中，市场监管部门若认定当事人为食品摊贩，就可以适用《北京市小规模食品生产经营管理规定》第13条第13款之规定，转致适用第27条，对食品摊贩处1000元以上5000元以下罚款。前文所述徐州市中级人民法院作出的11份行政裁定书均对当地市场监管部门申请的11件农产品抽检不合格处罚决定不予执行，理由之一就是适用法律错误，不适用《食品安全法》，应当适用《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》。
当然，案例2中的超市，显而易见并非流动摊贩，可以根据具体案情，依照《行政处罚法》和自由裁量的规定，予以从轻或减轻处理，做到有理有据有节，寻求行政程序和司法程序的基本一致。
能否给予“警告”的行政处罚
两个案例中，处罚决定书中均给予“警告”，但案例2中“警告”被法院撤销。同样是农产品销售者“未建立食用农产品进货查验记录制度”，为何法院判决截然相反，究其原因 ：一是事实调查认定中，要认定当事人是否建立食用农产品进货查验记录制度，并有相应的证据证明。案例1中有认定，而案例2中无。二是法律适用要准确。案例1中，认定当事人“未建立食用农产品进货查验记录制度”，违法了《食品安全法》第65条，依据该法第126条第1款、第4款，“警告”处罚法院予以认可 ；案例2中，处罚决定书引用《食品安全法》第53条第1款、第2款的规定，适用相应的罚则第126条第1款第3项亦不准确，因此被法院撤销。
违法所得的认定
案例1中采用的是“全部说”，案例2采用的是“获利说”。当前，市场监管部门虽不再有工商、食药监之分，但在实务中依然存在制度、程序不一的现状，案例中两地法院亦未作审查。食品生产中，2011年2月，原质检总局发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第11条支持“获利说”；食品经营中，2008年12月，原工商总局发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条、第4条支持“获利说”；餐饮服务中，2010年3月，原卫生部《餐饮服务食品安全监督管理办法》第44条支持“全部说”。由于上述文件均未废止，因此基层执法中，应当具体问题具体分析，根据案情和自由裁量的规定，合法灵活处理，不可死抠法条。
原标题：食用农产品抽检不合格案件的行政处罚与司法裁定比较分析
（作者系江苏省新沂市市场监管局 高昌盛
原文刊载于《市场监督管理》半月刊17期）
