申请保健食品的资质费时费力，而注册普通食品的“食字号”，一两个月就能搞定。一些厂家宁愿打“擦边球”也不愿申报。
广告“狂轰滥炸”了半年，42岁的李满贵终于心动了。他走进北京超市发连锁股份有限公司厢红旗店，准备买些“江中猴姑饼干”。
胃不舒服有一阵了。2014年初，他常看到由徐静蕾代言的江中猴姑饼干广告——“胃不好，总是不舒服，猴姑饼干，猴头菇制成，养胃。上午吃一点，下午吃一点，猴姑饼干，养胃。”
“既然这么大声势地宣传，总有效果的吧。”他自述，到了超市，屏幕上的广告，更让他确信，江中猴姑饼干有“养胃”的功能——“一款养胃的饼干，专为胃病人群设计，满足胃病人群核心需求。”更何况，之前，李满贵买过江中健胃消食片，自感药效不错。
他说自己当场咨询商场促销员，得到的回复是，“确实可以养胃，对胃病有好处。”对方还介绍，“这是江中集团出的，和其它饼干不一样。”
他买了一大盒六小盒猴姑饼干。外包装上白底黑字，写着“700g，15天用量”，还建议消费者“每天服用2-3包”——倒跟药品的写法有点像。
“所有这一切都让你觉得，猴姑饼干可以治疗、改善胃部不适。”他回忆说。
不过，连着吃了两三个月，李满贵觉得这和普通的饼干，也没啥区别。因为光靠吃饼干，耽误了及时就医和用药，最后他不得不去了诊所，“医生说是胃病，还配了药。”
一怒之下，他将江中食疗科技有限公司、超市发厢红旗店、徐静蕾等四被告共同起诉，索赔10倍赔偿7830元，并要求四被告在原广告发布载体公开赔礼致歉。
“涉案产品江中猴姑饼干就是普通食品，既不是保健品也不是药品，其以上宣传属于误导，欺诈消费者。”起诉书说。
打着“养胃”宣传的江中猴姑饼干，一度销量惊人。2014年，产品上市第一年，猴姑饼干的销售额便冲至8亿元。
养胃、去火、清肺、补脑……在超市里、电商平台上，各种“功能”食品铺天盖地。但仔细查验便可发现，这些打着功效旗号的商品，大多没有获得保健食品批号。而在新广告法实施后，类似的宣传并未停止。
2017年5月17日，江中猴姑饼干“养胃”宣传一案将正式开庭审理。对于市场监管部门和法律界人士来说，该案的处理结果，或将成为未来对类似事件的标杆式判罚。
养胃饼干
和江中的这场官司，一打就是两年多。
2014年11月，经过立案调查，海淀区食药监局认定：江中猴姑饼干的“养胃”标签不符合《流通环节食品安全监督管理办法》的规定，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。据此，向超市发厢红旗店作出行政处罚决定。
权威部门的这一认定，让李满贵信心满满。在起诉书中，他将海淀区食药监局的这一行政处罚作为证据。
但海淀区人民法院受理李满贵的起诉后仅仅三天，风向突然逆转。江中认为，海淀区食药监局的认定不仅无事实和法律依据，而且直接侵害了其利益，致使产品声誉受损。于是，江中集团将海淀区食药监局诉至法院，要求撤销行政处罚决定。
“手提袋上的‘养胃’字样，属于广告宣传范畴，但我们的产品标签上并未提及。”一审败诉后，江中公司不服，上诉至北京市一中院，称该产品的新旧包装上均未提及“养胃”二字。
李满贵的代理律师李恩泽提供的材料显示，2016年9月，海淀区食药监局撤销了对超市发厢红旗店的行政处罚。
南方周末向海淀区食药监局发函，询问行政处罚撤销的原因。截至发稿，未获回复。但李恩泽猜测，或许是“养胃”字样写在了手提袋上，不属于食品标签内容，海淀区食药监局的行政处罚超越了职权。
不过，现行的《食品广告发布暂行规定》明确规定，普通食品、新资源食品、特殊营养食品广告不得宣传保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用，明示或暗示其保健作用。
李恩泽认为，既然江中猴姑饼干获得的是普通食品的批准文号，也未被纳入药食同源目录，宣称“养胃”功效显然不合规定。
“这场官司的焦点就在于，‘养胃’算不算功效。”美国普渡大学食品工程博士、知名网友云无心告诉南方周末记者，双方的这个分歧才是法庭判决的关键。
“养胃属于一种民间说法。”被起诉后，江中集团就曾多次强调，胃病“三分治，七分养”，“治”就是药品治疗，“养”就是用食物调养。宣传“养胃”，并没有违法违规。
李满贵也开始接受更多的外界质疑。“小米也能养胃，你怎么不去起诉卖小米的？”
“市场上哪个卖小米的，包装上写着养胃？”为了这场官司，李恩泽还特地买了些猴头菇、猴菇酱和其它厂商的猴菇饼干。他发现，无一宣称具有“养胃”功效。
但江中集团坚称，这并非虚假宣传。他们抛出了《中华人民共和国卫生部药品标准》，引用其中猴菇片“养胃和中，用于治疗胃、十二指肠溃疡及慢性胃病”的说法，以此证明猴头菇养胃的科学依据。
“这恰恰是最大的误导。”李恩泽说，食药监总局批准了“999养胃舒”“香砂养胃丸”等多种具有“养胃”功能的药品，“普通食品宣称药品功效，那么药品和你的猴姑饼干，究竟哪个才养胃？”
而事实上，即使是保健食品，国家允许声称的功能也只有27项，包括促进消化、对胃黏膜损伤有辅助保护功能，但“养胃”并不在列。
江中猴姑饼干既然宣称“养胃”，为什么不申请保健食品？面对这样的质疑，江中选择沉默。
“一种食材有没有功效是要经过科学界定的，乌鸡、山楂都是食材，但它们同时又有对人有益的功效，食疗也就是这个道理。”江中此前曾回应，猴头菇是否养胃，属于科学的范畴，不是法规的范畴。
功能宣传的“擦边球”
普通食品，却打着法律“擦边球”，宣传自己各种“功能”的，并不在少数。
高钙富硒大米、竹营养米、麦饭石大米……众多保健概念的大米早已蜂拥进入市场。而类似“养胃茶”之类，打着“养胃”旗号的天然本草植物饮料，也早充斥市场。
即使是最普通的水，也有维他命水、活氧水等一系列“功能水”。
2014年2月，娃哈哈集团高调推出“富氧弱碱水”。“一瓶畅饮，如同漫步森林两小时，是一瓶可以让你喝的氧。”娃哈哈称，产品中的溶解氧含量为普通饮用水的6-10倍，可有效达到补氧效果。
但产品刚上市，就受到了行业专家的炮轰。仅一年多，富氧水便悄然退市。
2013年，上市公司东宝生物曾一度深陷“胶原蛋白门”。“服用‘圆素’胶原蛋白后，手指不疼而且消肿了……皮肤也白皙了”“化疗期间皮肤瘙痒，服用了‘圆素’牌胶原蛋白后解除了痛苦。”这些都是东宝生物胶原蛋白产品的广告语。但查询食药监总局网站，该品牌产品并未获得保健食品批号。而合规的胶原蛋白系列保健食品，食药监总局批准的功能也仅有“改善皮肤水分”“增加骨密度”两项。
东宝生物中枪后，贵州百灵、东方海洋、同仁堂等涉及胶原蛋白产品的上市公司都备受质疑。当时，除了贵州百灵的一款产品属于保健食品外，其它都未获得保健食品的“蓝帽子”。
事发后，东宝生物的胶原蛋白系列悄然下架；贵州百灵最终也放弃了“爱透”胶原蛋白饮品。
但小玩家们依然如故。在淘宝输入“胶原蛋白”，改善睡眠、抗氧化、增强免疫力等宣传随处可见。讽刺的是，在商品详情一栏，蓝色的QS标识（普通食品生产许可）颇为醒目。
最有名的，或许属“六个核桃”。2015年8月，职业打假人刘殿林一纸诉状，将六个核桃厂商、河北养元智汇饮品股份有限公司告上了法庭。被起诉的，就是那句广告词：“经常用脑，多喝六个核桃。”
“围剿”六个核桃的，还有职业打假人叶光和王海。“广告词会让人联想，多喝这种饮料就能补脑。这种巧妙的误导，会让消费者产生误解。”叶光说。
不过，六个核桃的厂商明确否认，“我们从没说过六个核桃有健脑功效。”
曾有职业打假人和市场监管部门沟通此事，但最后没能得到受理。“他们认为找不到处罚的依据，只能认为是打擦边球。”
“如果宣传内容和商品的客观情况不符，比较容易取证、查证，但六个核桃的产品本身没有问题，很难去界定，更不用说处罚。”杭州市场监督管理局相关负责人对南方周末记者说。
而即使难得处罚成功，也难以根治。被处罚的产品换个皮，就能重新披挂上阵。
2015年1月，武汉市黄陂区消费者熊文清浏览京东商城，发现广州市谭山蜂业公司正在售卖“蜂巢蜜膏”，广告宣传中称产品“对肝、鼻炎、慢性和过敏性鼻炎、风湿性关节炎等有良好的食疗效果。”
花了4980元购买了63瓶“蜂巢蜜膏”后，他发现效果并非如广告说的那么神奇，于是向工商部门举报。北京工商部门调查后发现，“蜂巢蜜膏”不过是一款普通食品，京东商城却宣称其具有保健功能，其行为构成违法，对京东商城处以5000元罚款。
次月，熊文清将厂商告上法庭。武汉市黄陂区人民法院依据消费者权益保护法，判令谭山蜂业公司给予三倍赔偿。
南方周末记者搜索发现，该款产品在京东商城已下架，但在天猫“谭氏食品旗舰店”，蜂蜜膏依然标榜“鼻腔健康的守护者”，并配有雾霾、二手烟等图片，隐晦地表明产品的保健甚至治疗功效。店铺客服向南方周末确认，谭氏食品和谭山蜂业就是同一家。
打“擦边球”的好处
打擦边球的好处，显而易见。
南方周末记者发现，在天猫的“江中旗舰店”，一款960克包装的猴姑饼干的标价为108元，还只是促销价。而一款同样重量的燕麦饼干，标价为49元；另一款300g包装的苏打饼干，标价仅为11.5元。一贴上所谓“食疗”功效，江中猴姑饼干就比普通饼干的身价翻了两三倍。2014年，产品上市第一年，猴姑饼干的销售额便冲至8亿元。
“追求利润最大化，这是商人的共性。”在中国人民大学法学院教授刘俊海看来，普通食品冒充保健食品屡禁不止，经济原因首当其冲。
这也跟保健食品资格认证困难有关。
此前，一款产品要想获得“小蓝帽”，先要进行包括毒理学试验、功能学试验、标志性成分检测、卫生学试验、稳定性试验等诸多内容。从试验到保健食品审评中心组织专家审核，再到获得批号，需要3-5年。
即使2016年7月1日实行更为宽松的《保健食品注册与备案管理办法》（以下简称《办法》）后，获得保健食品认证，也并不容易。2017年5月1日起，对使用列入《保健食品原料目录（一）》的原料生产和进口保健食品的，国内生产企业和境外生产厂商应当按照《办法》及相关规定进行备案。
对于营养素类保健食品，比如配方是碳酸钙、维生素D的补钙产品，符合备案要求。不过，厂商仍然需要提供产品配方材料、安全性和保健功能评价材料等。
申请保健食品的资质费时费力，而注册普通食品的“食字号”，一两个月就能搞定。这也就不难理解，为何一些厂家宁愿打“擦边球”也不愿申报。
按照消费者权益保护法规定，经营者的经营行为若构成欺诈，将承担三倍的惩罚性赔偿责任。食品安全法也规定，消费者购买的食品如不符合食品安全标准，可要求生产者或销售者承担十倍价款的惩罚性赔偿责任。但在“退一赔三”和“十倍赔偿”的震慑之下，普通食品宣称功效依然如故。
普通食品冒充保健食品，曾是国家食药监总局的监管重点，多个省份也曾开展过严查行动。但普通冲饮茶冠名“瘦身纤衡茶”，普通食品阿胶膏，却打着“美容保健食品”的旗号……“野火烧不尽，春风吹又生”，甚至让相关职能部门都颇感无奈。
2015年9月，新版广告法的施行，曾一度给人希望。第二十八条规定：“以虚假或者引人误解的内容欺骗消费者、误导消费者的”行为，属于虚假广告。
“引人误解该如何界定？新增条款并未细化，也没有列举案例和具体情形给司法部门参考。”中国政法大学民商经济法学院教授孙颖觉得，如果“六个核桃”的案子判了，不光对目前的行政执法是有力支撑，对发布类似“擦边球”广告的企业也有警示作用。
不过，在厂商所在地，2015年9月24日，衡水市工商行政管理局的一纸文件，不啻给了“六个核桃”新的背书。文件称，该广告语意在表明产品具有补充营养的作用，并未明示或暗示具有预防、治疗疾病的作用，也没有明示或者暗示具有保健作用。因此，“经常用脑，多喝六个核桃”不违反广告法。
同年10月30日，职业打假人刘超被判败诉。王海的起诉也迟迟未见下文，“一直没下判决，律师找过法官，说让回去等”。
但普通消费者的维权之路，则更为艰难。因为一款大米宣称能够预防包括心脑血管疾病、糖尿病在内的多种疾病，上海消费者丁洁（化名）向区市场监督管理局举报。按照属地管理原则，对方建议丁洁向商家所属地的相关职能部门举报。
两地之间的奔波，让她苦不堪言。“仅仅认定环节，就耗费了三四个月。”
