某县市场监管局执法人员2017年10月20日在监督检查时发现，某幼儿园食堂采购的增香（酿造）酱油2桶，1.7升/桶，生产日期为2017年8月25日，保质期为12个月，现场不能提供该批次酱油的检验报告，该局执法人员立即下达《责令整改通知书》限其7日内向供货商索取该批次酱油的检验报告。同年12月1日，该局执法人员再次对幼儿园食堂监督检查时，发现该幼儿园食堂采购的“加加”面条鲜酱油2桶，1.5升/桶，生产日期为2017年10月5日，保质期为12个月, 现场不能提供该批次酱油的检验报告。
争议
对幼儿园食堂第二次违法行为能否直接给予行政处罚，执法人员产生了两种不同意见：
第一种意见认为，不能直接给予行政处罚。2017年12月1日执法人员再次对幼儿园监督检查时发现的幼儿园食堂采购的“加加”面条鲜酱油2桶,未向供货商索取该批次酱油的检验报告的行为，虽然违法性质与责令整改前相同，但涉案商品不一致，应再次下达《责令整改通知书》，限期整改，拒不改正的，方可依据《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定给予行政处罚。
第二种意见认为，虽然涉案商品前后不一致，但违法行为性质相同，都属于未履行进货查验义务违法行为，《责令改正通知书》是执法部门针对当事人该违法行为发出的，第二次检查时发现当事人仍存在相同违法行为，应认定为拒不改正，可以直接处罚。
笔者认为，上述两种意见都没有给出正确处理此案的“标准答案”。
分析
首先，此案在第一次处理过程中存在履职不全面问题，即没有在下达《责令整改通知书》的同时适用简易程序对当事人作出“警告”的行政处罚。因为《食品安全法》第一百二十六条第一款的规定是“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款……”，即只有在责令改正、给予警告后，当事人仍然拒不改正的，才能给予罚款等处罚。只责令改正，不予警告，属于履行法定职责不全面，也使之后实施罚款等处罚失去了充分的条件和依据。
其次，此案之所以会出现能否“直接处罚”的争议，在于第一次《责令整改通知书》的内容存在问题。《责令整改通知书》应责令当事人就未履行进货查验义务违法行为进行整改，而不是把要求其向供货商索取该批次酱油检验报告作为责令整改的内容（要求其在7日内向供货商索取该批次酱油检验报告属于限期提供证据材料性质）。如果第一次《责令整改通知书》的内容填写正确了，那么在第一次既责令改正又同时给予警告的情况下，当执法人员第二次检查时又发现当事人存在未履行进货查验义务违法行为时，就属于经过责令改正和警告而拒不改正，当然就可以直接处罚了。
正确处理此类案件的程序应当是：
1.在当事人现场不能提供所检查批次食品合格证明文件的情况下，通过询问笔录确认当事人未向供货商索取该批次食品合格证明文件的违法事实（因为现场不能提供，并不能绝对确定其“没有索取”，还需当事人确认），下达《责令整改通知书》责令当事人限期改正未履行进货查验义务违法行为，同时对当事人下达“警告”当场行政处罚决定书。
2.如果第二次检查再次发现当事人存在不履行进货查验义务违法行为，则以第一次案卷中的询问笔录、责令整改通知书、警告处罚决定书等作为第二次案件的证据（用复印件，并注明原件见x案卷），认定当事人经过责令改正和警告而拒不改正，依据《食品安全法》第一百二十六条“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……”的规定进行处罚。
需要注意的是，《食品安全法》经2015年修订新增了餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求的专门规定后，对餐饮服务提供者不履行进货查验义务应否定性为违反《食品安全法》第五十三条第一款规定进行处罚，一直存在较大争议。
《食品安全法》第五十五条第一款规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。”这是2015年修订《食品安全法》新增加的内容。对本款规定的涵义，由全国人大常委会法制工作委员会行政法室编着、中国法制出版社出版的《〈中华人民共和国食品安全法〉解读》中作了如下解读：“餐饮服务提供者要确保食品原料安全，从源头上控制采购的食品原料，就应制定并实施食品原料采购标准或具体措施。对食品原料采购标准、采购措施和应采购的食品原料作出详细具体记录。如原料的产地、性能、数量、包装要求等等，采购时要索取证明文件，并做好采购记录，便于溯源。”这表明《食品安全法》第五十五条第一款要求餐饮服务提供者“制定并实施原料控制要求”的规定，已经包含（但不限于）要求餐饮服务提供者履行进货查验义务的内容，属于对餐饮服务者规定的“特别条款”（《食品安全法》第五十三条第一款的规定是针对所有食品经营者的“普通条款”）。
笔者认为，对餐饮服务提供者不履行进货查验义务违法行为，从检查其是否“制定并实施原料控制要求”入手，违者按违反《食品安全法》第五十五条第一款未按规定制定实施原料控制要求（经营过程控制要求）定性，依据《食品安全法》第一百二十六条“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（十三）食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求。……”的规定进行处罚，符合“特别条款优于普通条款”的法律适用原则，因此更为恰当。
